Genel Nitelikli Hükümler (TMK madde 5 – Adagio TMK Şerhi)

TMK m. 5 – Genel Nitelikli Hükümler

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu madde 5 – “Bu Kanun ve Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümleri, uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanır.”

Kanun koyucu işbu madde ile 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun uygulama alanını düzenlemiştir. Buna göre, TMK ve TBK hükümleri, somut olaya uygun düştükleri ölçüde her türlü özel hukuk ilişkisine uygulanır.

Bu minvalde, başka bir özel hukuk kanununda yer alan kurala dayalı tesis edilen işlemler TMK ve TBK’da mevcut emredici hükümlere aykırı olamayacaktır. Örnek vermek gerekir ise, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 22. maddesi hükmü “Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez.” şeklindedir.

Kanun koyucu, tacirlerin iş hayatında basiretli davranmaları gerektiği düşüncesiyle sözleşmelerinde kararlaştırılan aşırı ücret veya cezai şartların indirilmesi istemini yasaklayan bir düzenleme getirmiştir. Ancak, aşağıda yer verdiğimiz içtihatta da görüldüğü üzere TMK m.5 delaletiyle TBK m.26, 27 ve 182 hükümleri gereği fahiş cezai şartlar, basiretli bir tacir tarafından sözleşme ile kabul olunmuşsa dahi indirilmelidir. (İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/104 E. 2023/641 K. 21.09.2023 T.)

Bunun gibi birçok alanda somut olayın özelliğine uygun düştüğü ölçüde TMK hükümleri ile TBK hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Esasen, TMK ve TBK’nun genel nitelikli hükümlerinin somut olaya uygulanabilmesi için iki şartın gerçekleşmiş olması gerekir. Bunlar; somut olayda uygulamak istenen genel nitelikli hükmün somut olayın yapısına ve özel hukuk ilişkisinin bünyesine uygun düşmesi ile somut olayda uygulanabilecek daha özel nitelikli bir hüküm olmamasıdır. (Oğuzman/ Barlas, Medenî Hukuk, b.27, s.56)

Nitekim somut olaya uygun düşen daha özel nitelikli bir kural uygulanabiliyor ise TBK ve TMK’nun genel nitelikli kuralları lex specialis ilkesi gereği uygulanamayacaktır. Örnek olarak; TBK m.30-39 hükümlerinde irade bozukluğu halleri genel nitelikte düzenlenmekle TMK m.5 gereği her özel hukuk ilişkisinde dikkate alınması gereken bir hükümlerdir. Buna mukabil; TMK 148-151 hükümlerinde evlenmenin irade bozukluğu nedeniyle hükümsüzlüğü özel olarak düzenlenmiş olduğundan evlenmede irade bozukluğunun söz konusu olduğu hallerde TBK’nda yer alan genel nitelikli hükümler yerine TMK’nda yer alan özel hükümler uygulanacaktır.

“Borçlar Kanunu ya da Medenî Kanunda çözülmesi gereken olay için özel bir düzenleme varsa MK 5 hükmü işlemez.” (Dural/ Sarı, Türk Özel Hukuku c.1, b.14, s.116)

Nihai olarak belirtmek gerekir ki; 743 sayılı eski Türk Kanunu Medenîsi’nde “medeni hukukun diğer kısımlarında dahi” uygulanır ifadesi yer almakta idi. Yeni kanunun gerekçesinde yer aldığı gibi bu ifade daha kapsayıcı olması açısından “özel hukuk ilişkilerine de uygulanır” şeklinde değiştirilerek yalnızca medeni hukuk ilişkilerini değil, tüm özel hukuk ilişkilerini ilgilendirdiği düzenlenmiştir.

Her ne kadar madde lafzında TMK ve TBK’nun genel nitelikli hükümlerinin uygulama alanı özel hukuk ilişkileri ile sınırlı tutularak kamu hukuku ilişkileri dışarda bırakılmış olsa da genel hukuk ilkeleri gereği TMK ve TBK’nun genel nitelikli hükümleri somut olayın özelliğine uygun düştüğü ölçüde kamu hukuku ilişkilerine de örnekseme yoluyla uygulanacaktır.

“MK 5’in sadece özel hukuk ilişkilerinden söz etmesi, Medenî Kanunun Borçlar Kanununun hükümlerinin kamu hukuku ilişkilerine hiç uygulanmayacağı anlamına gelmez. Tam tersine uygulanabilirler. Ancak bu uygulama MK 5’e değil, genel hukuk prensiplerine dayanır.” (Dural/ Sarı, Türk Özel Hukuku c.1, b.14, s.116)

TMK m.5 – Genel Nitelikli Hükümler – İçtihatlar

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2003/377 E. 2021/350 K. ve 25.03.2021 Tarihli kararına göre: “Vekâlet sözleşmesinin özel bir türü niteliğinde olan avukatlık sözleşmesi, başka bir anlatımla avukat ile iş sahibi/müvekkili arasındaki hukuki ilişki özel kanun niteliğindeki 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda düzenlendiğinden, avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda öncelikle Avukatlık Kanunu, burada bir boşluk olması hâlinde de somut olayda uygulanması gereken ve dava tarihinde yürürlükte bulunan BK’nın vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümleri ile genel nitelikli hükümlerinin uygulanacağı kuşkusuzdur.”

Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 2007/15699 E. 2009/421 K. ve 19.01.2009 Tarihli kararına göre: “Katkı alacağının zamanaşımı konusunda 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda bir hüküm mevcut değildir. Borçlar Kanunun 125. maddesi uyarınca; kural olarak alacak davaları on senelik zamanaşımına tabidir. Borçlar Kanununun 125. maddesindeki “bu konuda başka suretle hüküm mevcut olmadığı takdirde her dava on senelik müruru zamana tabidir” hükmündeki (her dava) sözcüklerini “bütün alacaklar” tarzında anlamak gerekir. Zamanaşımının başlangıcı da mal rejiminin sona erdiği tarihtir. (TMK.m.225) Türk Medeni Kanununun genel nitelikli hükümler kenar başlığını taşıyan 5. maddesi uyarınca Borçlar Kanununun zamanaşımına ilişkin hükümleri uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanır. Olayda, 10 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanması gerekir. Bu nedenle davalının zamanaşımı itirazının reddi ile işin esası hakkında deliller toplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.”

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesinin 2019/615 E. 2021/855 K. ve 03.06.2021 Tarihli kararına göre: “Davalı vekili ;davalının cezai şartın davalı şirketin mahfına sebep olacağı ve TBK 182 maddesi gereğince indirim yapılması gerektiğini ileri sürmüştür.TTK nun 22.maddesinde tarafların cezai şart miktarını serbestçe tayin ve tespit edebilecekleri, esası kabul edilmiş olup ceza tutarı borçlunun taahhüdünden elde edeceği menfaate tecavüz etse bile cezanın indirilemeyeceği belirlenmiştir. Ancak, sözü edilen 22.madde ile BK.nun 182 son fıkrası hükmünün uygulanmayacağı beyan edilmiş ise de, TTK nun 1.maddesi gereğince bu kanun MK.nun ayrılmaz bir cüzü ve MK.nun 5.maddesi de bu kanunun ve BK.nun genel nitelikli hükümlerinin uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanacağı kabul edilmiş olup, akdin kurulmasına ilişkin BK nun genel hükümleri cezai şart hakkında da uygulanır… …davalının iktisadi durumu gözetildiğinde cezai şartın fahiş bulunduğu değerlendirilmiş, sözleşme ile belirlenen cezai şarttan % 50 oranında indirim yapılmasının somut olaya uygun olacağı değerlendirilmiştir.Davalı vekilinin bu konudaki istinaf sebebi yerinde görülmekle başvurusunun kabulü ile cezai şarttan yarı oranında indirim yapıldıktan sonra(50.000-TL) tarafların kabulünde olan davalının alacağı olan 6.774,40-TL’nin düşülmesi ile 43.225,60-TL üzerinden cezai şarta hükmedilmesi uygun görülmüştür.”

İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/104 E. 2023/641 K. ve 21.09.2023 Tarihli kararına göre: “Davacı sözleşmenin 23.maddesi uyarınca taraflarca belirlenmiş bulunan 50.000 USD karşılığı 300.450,00 TL cezai şartı talep etme hakkına sahiptir. TTK 22.maddesinde tarafların cezai şart miktarını serbestçe tayin ve tespit edebilecekleri, esası kabul edilmiş olup ceza tutarı borçlunun taahhüdünden elde edeceği menfaate tecavüz etse bile cezanın indirilemeyeceği belirlenmiştir. Ancak, sözü edilen 22.madde ile BK.nun 182 son fıkrası hükmünün uygulanmayacağı beyan edilmiş ise de, TTK nun 1.maddesi gereğince bu kanun MK.nun ayrılmaz bir cüzü ve MK.nun 5.maddesi de bu kanunun ve BK.nun genel nitelikli hükümlerinin uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanacağı kabul edilmiş olup, akdin kurulmasına ilişkin BK nun genel hükümleri cezai şart hakkında da uygulanır. BK.nun 26 maddesinin ilk fıkrası gereğince bir akdin mevzuu kanunun gösterdiği sınır dairesinde serbestçe tayin olunur. Bu fıkranın 2.fıkrasında da bu serbestinin sınırları gösterilmiş ve 27.maddede bu akdin gayrimümkün ve gayrimukik yahut ahlaka, adaba aykırı olursa o akdin batıl olacağı hükmü getirilmiştir. Sözleşmenin tarafları sözleşme özgürlüğü çerçevesinde sözleşmenin konusunu ve cezai şartın miktarını belirlemede özgür iseler de bu özgürlük sınırsız ve sonsuz değildir. BK.nun 26, 27, 181.maddeleri bu özgürlüğün sınırını çizmiş olup, TTK 22.maddesi ile tacir olan şahsa ve akidine tanınmış olan sözleşme serbestisi içinde uygulama alanı bulmaktadır. Taraflar, cezanın miktarını tayin etmekte serbest iseler de BK.182 son maddesi hükmüne göre hakim, fahiş gördüğü cezaları resen tenkis etmekle yükümlüdür. Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle, sağladığı menfaat, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranış ağırlığı ölçü alınarak tayin edilmeli, ceza şart miktarı, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir. Davalının incelenen ticari defterleri, vergi beyannamelerindeki gelir-gider tabloları, itibariyle 50.000 USD karşılığı TL cezai şartı ödemesi halinde iktisaden mahfına sebep olabileceği bilirkişi raporları ile tespit edildiğinden 50.000 USD karşılığı 300.450,00 TL cezai şarttan 1/4 oranında tenkis yapılarak 225.337,50 TL cezai şartın davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiştir.”

TMK 5. Madde Gerekçesi

Yürürlükteki Kanunun 5 inci maddesini karşılamaktadır. Maddenin kenar başlığı “Genel nitelikli hükümler” şeklinde değiştirilmiştir. Yürürlükteki maddenin Borçlar Kanununun genel hükümlerinin sadece “medenî hukuk ilişkilerinde” uygulanabileceği kanısı uyandıran ifadesi, Medenî Kanun ile Borçlar Kanununun 1 ilâ 181 inci maddelerindeki genel hükümler ile, bunların dışında kalmakla birlikte genel nitelik arzeden diğer hükümlerin de tüm özel hukuk ilişkilerine uygun düştüğü ölçüde uygulanabilmesine olanak sağlayacak şekilde değiştirilmiştir. Gerçekten tartışmasız olarak kabul edildiği üzere, bu madde, sadece “medenî hukukun diğer kısımlarında” değil, “özel hukukun diğer kısımlarında da” uygulanabilen temel bir kural kaymaktadır. Bunun açıklığa kavuşturulması bakımından “medenî hukuk ilişkileri” deyimi yerine, “özel hukuk ilişkileri” deyimine yer verilmiştir.

Mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi 5. Maddesi

Borçların Umumî Kaideleri – Madde 5 – Akitlerin inikadına ve hükümlerine ve sukutu sebeplerine taallûk eden borçlar kısmında beyan olunan umumî kaideler, medeni hukukun diğer kısımlarında dahi caridir.

TMK 5. Maddeye Karşılık Mehaz İsviçre ZGB Hükmü

Allgemeine Bestimmungen des Obligationenrechtes Art. 7 – Die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechtes6 über die Entstehung, Erfüllung und Aufhebung der Verträge finden auch Anwendung auf andere zivilrechtliche Verhältnisse.

Av. Efehan Mihai Erginer