Kaldıraçlı Alım Satım (Foreks) İşlemlerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Görevli Mahkeme
Uluslararası piyasalarda yatırımcının teminat tutarının belirli bir katına kadar işlem yapabilmesini sağlayan ve böylece küçük teminatlarla daha yüksek hacimli işlemler yapılabilmesine olanak veren kaldıraçlı alım satım (foreks) işlemlerinden meydana gelen hukuki ihtilaflarda görevli mahkemenin Tüketici Mahkemesi mi, yoksa Asliye Ticaret Mahkemesi mi olduğu, kısaca kaldıraçlı alım satım (foreks) işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda görevli mahkeme sorununa konunun her iki yönüyle işbu yazımızda değineceğiz.
Yazı İçeriği
Kaldıraçlı İşlemlerde Görevli Mahkemenin Tüketici Mahkemesi Olduğu Görüşü
Kaldıraçlı alım satım (foreks) işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda görevli mahkeme; bir kısım görüşe göre, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m.49 delaletiyle finansal hizmetlerin tüketici işlemi kapsamında kaldığı, yatırım hizmeti alan kişinin profesyonel bir kişi olmayıp tüketici statüsünü haiz olduğu durumlarda Tüketici Mahkemesi olacağı savunulmaktadır.
Bununla birlikte aşağıda yer vereceğimiz birtakım içtihatlarda kaldıraçlı işlemlerde yatırım hizmet alan kişinin profesyonel bir kişi olup olmadığına bakılmaksızın görevli mahkemenin Tüketici Mahkemesi olduğuna kanaat getirilmiştir.
İlgili Mevzuat
6502 sayılı TKHK m.73/1’göre “Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir.”
6502 sayılı TKHK m.3/1-l’ye göre; “Tüketici işlemi: Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlem” olarak tanımlanmıştır.
6502 sayılı TKHK m.49’a göre; “Finansal hizmetler, her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri ifade eder. Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşme, finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, sağlayıcı ile tüketici arasında uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmelerdir.”
18576 sayılı Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ m.3/1-k’ya göre müşteri kavramı; “Profesyonel ve genel müşteri: Kurulun yatırım kuruluşlarının kuruluş ve faaliyet esaslarına ilişkin düzenlemelerinde tanımlanan profesyonel ve genel müşteriler” olarak ikili ayrıma tabi tutulmuştur.
Değerlendirme
Mevzuatımızda, kaldıraçlı alım satım (foreks) işlemlerinde görevli mahkemenin tespiti noktasında açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte, TKHK m.49 hükmü lafzında da kaldıraçlı işlemler açıkça düzenlenmemiştir. Buna mukabil, TKHK’ndaki madde metninin örnekseyici olduğu, kaldıraçlı işlemlerin de tüketiciyi muhatap alan finansal hizmetlerden olduğu savunulmaktadır.
Esasen yapılacak değerlendirmede hizmet alan kişinin özellikleri önem kazanmaktadır. Binaenaleyh, hizmet alan kişinin bu alanda profesyonel kabul edilmeyip tüketici statüsünde olduğunun kabulü halinde finansal tüketim kavramı ağırlık kazanacaktır. Bunun gibi, hizmet alan kişinin saiki de belirleyicidir. Hizmet alan kişinin ticari saiklerle hareket etmediği ve tüketici konumunda olduğu durumlarda görevli mahkemenin Tüketici Mahkemesi olacağına şüphe yoktur.
Bu noktada doktrinde birtakım kıstaslara yer verilmiştir; “Nitekim Sermaye Piyasası Kanunu, profesyonel ve genel müşteri diye iki müşteri profilini Kanun kapsamına almıştır. Buradaki genel müşteri terimi, kanımızca TKHK anlamında tüketici kavramını da içermektedir. Burada işlem hacmi, işlem yapan kişinin piyasadaki konumu ve profesyonel şekilde hareket edip etmediği, taraflar arasındaki sözleşmenin içeriği gibi unsurlar göz önüne alınmalıdır. Bu unsurların değerlendirilmesinden, yatırım işlemi yapan kişinin profesyonel şekilde hareket ettiği, işlemde ticari amaç güttüğü sonucu çıkıyorsa, bu durumda görevli mahkeme asliye ticaret mahkemesi olacaktır.” (Tutumlu, Mehmet Akif, Medenî Usul Hukuku Sorunları C.6 B.1, s.225 Seçkin Yayınevi, 2021)
Kaldıraçlı alım satım (foreks) işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda görevli mahkeme – İçtihatlar
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2017/692 E. 2017/1363 K. 08/03/2017 T. Künyeli ilamına göre; “Dava, kaldıraçlı alım satım (…) sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Dava tarihi olan 23/10/2015 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 3 (1)-l maddesi gereğince bankacılık sözleşmesi niteliğindeki sözleşmeden kaynaklanan işlemlerin de tüketici işlemi olduğu ve bu sözleşmelerle ilgili uyuşmazlıkların çözüm yerinin tüketici mahkemeleri olduğu gözetilerek, işin esasına girilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile görevsizlik kararı verilmesi doğru görülmemiş, hükmün temyiz eden davacı yararına bozulması gerekmiştir.”
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2016/90 E. 2016/6987 K. 23/06/2016 T. Künyeli ilamına göre; “Dava, taraflar arasında akdedilen “Kaldıraçlı Alım Satım Alım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesinin” feshi ile uğranılan zararın tazminine ilişkindir… Bütün bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki ilişkinin, tüketici işlemi kapsamında kaldığı ve bu ilişkiden kaynaklanan uyuşmazlıklarda Tüketici Mahkemelerinin görevli olduğu sonucuna varılmaktadır. Bu nedenle, mahkemece davaya bakmakla görevli olduğunun kabulü ile işin esasına girilip, gerekli araştırma ve değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde Asliye Ticaret Mahkemesi görevli olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.”
Adana Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin 2023/497 E. 2023/523 K. 29/05/2023 T. Künyeli ilamına göre; “Dava; Kaldıraçlı Alım Satım (Forex) Sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir… Bu açıklamalar sonucunda taraflar arasındaki ilişki 6502 sayılı Yasanın 3/(1)-k ve 49.maddeleri uyarınca finansal hizmet sözleşmesi niteliğinde, davacı ise somut dosyada dava konusu finansal hizmet işleminde ticari ve meslek amaçlı hareket etmediğinden tüketici konumunda olup dava tarihi itibariyle bu tür davalarda tüketici mahkemesi görevlidir. (Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. H:D: 2021/1835 E. 2021/1575 K.)
Açıklanan bu sebeplerle uyuşmazlığın, … 4.Asliye Hukuk Mahkemesinde görülüp çözümlenmesi gerektiğinden … 4.Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla) yargı yeri olarak belirlenmesine karar verilmiştir.”
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesinin 2023/994 E. 2023/1036 K. 05/07/2023 T. Künyeli ilamına göre; “Finansal hizmetlerin tüketici işlemi kapsamına alındığı yukarıda açıklanan yasal düzenlemelerden anlaşılmaktadır. Eş anlatımla işin sadece finansal olması işlemin tüketici işlemi olmadığını göstermeyecektir.
Doktrinde de tasarruf sahibinin bireysel yatırımcının bir aracı kurum ile çerçeve sözleşmesi imzalanmasının tüketici işlemi olduğu ve tüketici mahkemelerinin görevli olduğu da belirtilmektedir (Doç. Dr. N. Füsun Nomer Ertan; Sermaye Piyasası Hukuku Toplantı Serisi – Tebliğler Tartışmalar, sayfa 24-25).
Bu aşamada yatırımcının bireysel yatırımcı olup olmadığının tespiti gerekir. Bu kapsamda ise SPK’nun yayınladığı “Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ” kapsamında değerlendirme yapılabilir. Bu kapsamda eldeki davadaki davacının dava konusu icra takibi ile talep ettiği alacak miktarı olan 31.584,26 TL gözetildiğinde davalının bireysel yatırımcı niteliğinde kaldığı anlaşılmaktadır. Zaten taraflar arasındaki sözleşmenin konu kısmında da ticari amaç nitelemesi bulunmamaktadır.
Yukarıda yapılan açıklamalar karşısında somut olaya gelindiğinde; taraflar arasındaki ilişki 6502 sayılı Yasanın 3/(1)-k ve 49. maddeleri uyarınca finansal hizmet sözleşmesi niteliğinde, davalı ise somut dosyada dava konusu finansal hizmet işleminde ticari ve meslek amaçlı hareket etmediğinden tüketici konumunda olup dava tarihi itibariyle bu tür davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir. Göreve ilişkin kurallar ise kamu düzeninden olup, yargılamanın her aşamasında mahkemece resen gözetilir (Emsal Yargıtay ‘nin 01/11/2016 tarih 2016/11909 Esas 2016/8559 Karar sayılı içtihatı).
Hal böyle olunca, mahkemece somut uyuşmazlıkta tüketici mahkemesinin görevli olduğu gözetilerek davanın göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.”
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesinin 2022/1241 E. 2022/1491 K. 29/12/2022 T. Künyeli ilamına göre; “Davacı, şahsi birikimlerini değerlendirmek üzere hareket ettiğinden ve işlemin boyutu dikkate alındığında davacının hukuki işlem içerisinde tüketici konumunda olması nedeniyle, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin tüketici işlemi olduğunun ve bu davaya bakmakla görevli mahkemenin Tüketici Mahkemesi olduğunun kabulü gerekmiştir. Başka bir ifadeyle davacı, bu yatırım işlemlerini yaparken tüketici olarak hareket etmiş olup, 6502 sayılı TKHK’nın 3/k bendinde tanımlandığı gibi ticari veya mesleki amaçlarla hareket ettiğini kanıtlayan bir savunma veya delil de dosyada mevcut değildir. Bu nedenlerle, ilk derece mahkemesince görev dava şartına dayalı olarak verilen usulden red kararı yerinde olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nin 353(1)-b/1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerekmektedir.”
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesinin 2022/1823 E. 2022/1308 K. 24/11/2022 T. Künyeli ilamına göre; “Foreks (kaldıraçlı alım satım işlemi) ve VİOP (vadeli işlem ve opsiyon piyasası işlemi), kanunda açıkça yazılmasa da bankacılık sözleşmesi benzeri bir sözleşme niteliğinde olup, Yargıtay uygulamasında da bankacılık sözleşmesi kapsamında değerlendirilmektedir. İşlemin tüketici işlemi olup olmadığının, işlem boyutları da dikkate alınarak davalının şahsi birikimini değerlendirmek amacıyla hareket edip etmediği, bir başka ifadeyle ticari ve mesleki amacının bulunup bulunmadığının tespiti suretiyle belirlenmesi gerekmektedir. Yapılan bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlığa gelindiğinde, 6502 sayılı TKHK’nın 49’uncu maddesi finansal hizmetler; …. yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri de tüketici hukuku kapsamı içine almıştır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmeler incelendiğinde gerçekleştirilecek yatırım işlemlerinin “ticari amaçlı” olduğuna dair bir belirleme yoktur. Yine dosya kapsamından davalının ticari amaçla hareket ettiğine dair bir veri ve bilgi dosyaya sunulmuş değildir. Bu durumda uyuşmazlığın çözümünde Ticaret Mahkemeleri görevli olmayıp 6502 sayılı TKHK’nın 73/1 ve 83/2’nci maddeleri gereğince Tüketici mahkemeleri görevlidir.”
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 37. Hukuk Dairesinin 2021/1697 E. 2022/678 K. 17/03/2022 T. Künyeli ilamına göre; “Foreks (kaldıraçlı alım satım işlemi) kanunda açıkça yazılmasa da bankacılık sözleşmesi benzeri bir sözleşme niteliğinde olup Yargıtay uygulamasında da bankacılık sözleşmesi kapsamında değerlendirilmektedir. Davalının yatırımcı, davacının tüketici konumunda olması nedeniyle, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin tüketici işlemi olduğunun ve bu davaya bakmakla görevli mahkemenin Tüketici Mahkemesi olduğunun kabulü gerekmiştir. Bu durumda uyuşmazlık bakımından İstanbul 2. Tüketici Mahkemesi görevlidir.”
Sakarya Asliye Ticaret Mahkemesinin 2023/488 E. 2023/492 K. 14/09/2023 T. Künyeli ilamına göre; “Dava, kaldıraçlı alım satım (foreks) sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Dava tarihi olan 13/09/2023 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ‘un 3(1)-1 maddesi gereğince bankacılık sözleşmesi niteliğindeki sözleşmeden kaynaklanan işlemlerin de tüketici işlemi olduğu ve bu sözleşmelerle ilgili uyuşmazlıkların çözüm yerinin tüketici mahkemeleri olduğu gözetilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur… Mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE, davanın HMK’nın 114/1-c ve 115/2 maddeleri gereği görev dava şartı yokluğundan USULDEN REDDİNE”
İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2023/122 E. 2023/288 K. 24/03/2023 T. Künyeli ilamına göre; “Somut davada; İzmir Bölge Adliye Mahkemesi … Hukuk Dairesi’nin kararının gerekçesinde de belirtildiği şekilde; sözleşmede davalının “müşteri” olarak tanımlandığı, “kurumsal müşteri”, “ticari müşteri” vb ibarelere yer verilmediği; taraflar arasındaki ilişkinin 6502 sayılı Kanun’un 3/(1)-k ve 49. maddeleri gereğince finansal hizmet sözleşmesi niteliğinde olduğu, davalının söz konusu finansal hizmet işleminde ticari ve mesleki amaçla hareket ettiğine ilişkin herhangi bir kaydın bulunmadığı, davaya bakmaya görevli mahkemenin tüketici mahkemesi olduğu anlaşıldığından, davanın göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur.”
Kaldıraçlı İşlemlerde Görevli Mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi Olduğu Görüşü
Kaldıraçlı alım satım (foreks) işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda görevli mahkeme sorunu bakımından diğer bir görüşe göre de kaldıraçlı alım satım (Foreks) işlemlerinden doğan hukuki ihtilaflarda finansal hizmet alan tarafın statü itibariyle tacir olmasa dahi ticari saiklerle hareket ettiği düşüncesiyle görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olacağı savunulmaktadır.
İlgili Mevzuat
6102 sayılı TTK m.4/1’e göre; “Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın” ticari dava olarak kabul edilmiştir.
6102 sayılı TKK m.5/1’e göre; “Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir.”
Değerlendirme
Yukarıda, iç hukuk mevzuatımızda kaldıraçlı alım satım işlemlerinin 6502 sayılı TKHK kapsamında açıkça düzenlenmediğini, bu sonuca varan uygulama ve doktrinin mezkûr maddenin örnekseyici yolumu ile hareket ettiğinden bahsetmiş idik. Bunun gibi, kaldıraçlı alım satım işlemlerinin 6102 sayılı TTK kapsamında kabul edileceğine dair de açık bir hüküm yoktur.
Kaldıraçlı alım satım (foreks) işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda görevli mahkeme sorunu ile ilgili doktrindeki bir görüşe göre; “Kaldıraçlı alım satım işlemleri bakımından, kaldıraçlı alım işlemi yapan taraf nihaî kullanım amacı gütmediğinden tüketici sayılamaz. Aslında, her ne kadar Kanun’da tüketici işlemlerini örneklendirirken kaldıraçlı alım satım işlemlerini de açıkça zikredilse de, kaldıraçlı işlem yapan kişileri tüketici statüsüne sokmaya mantıksal olarak yeterli olamaz. Çünkü bu durumda her kaldıraçlı işlemi ayrı ayrı değerlendirmek gerekecektir. Bu noktada tâcir veya esnaf olmayan kişilerin kaldıraçlı işlem yaptıklarında tüketici sayılması sonucuna zorunlu olarak varmak gerekecektir. Zira Kanun’da kaldıraçlı işlemlerin açıkça tüketici işlemleri arasında sayılması ihtimalinde, tâcir veya esnaf olmayan herhangi bir kişi kaldıraçlı işlem yaparken tüketici olarak nitelendirilmezse, bu takdirde kaldıraçlı alım satım işleminin Kanun’da tüketici işlemleri arasında sayılmasının hiçbir anlamı kalmayacaktır. Bu sebeple, kaldıraçlı alım satım işlemlerinin Kanun’da açık biçimde tüketici işlemi olarak zikredilmesi halinde, bu işlemlerin tüketici işlemi sayılması gerekir. Pozitif hukukta bu şekilde bir düzenleme mevcut olmadığından, de lege lata Yargıtay’ın mevcut içtihadını değiştirerek kaldıraçlı alım satım işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda asliye ticaret mahkemelerinin görevli olduğunu kabul etmesinin isabetli olacağı kanaatindeyiz.” (Dıranisa, Efe, 6502 Sayılı Kanun ile Yargıtay Kararları Işığında Tüketicilerin Kaldıraçlı Alım Satım (Foreks) İşlemlerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Görevli ve Yetkili Mahkeme, Legal Hukuk Dergisi, c.17/197, s.2006, 2019)
Kaldıraçlı alım satım (foreks) işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda görevli mahkeme – İçtihatlar
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/2348 E. 2019/82 K. 07/02/2019 T. Künyeli ilamına göre; “Yapılan bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlığa gelindiğinde, her ne kadar 6502 sayılı TKHK’nın 49’uncu maddesi finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeler yatırım hizmetlerini de tüketici hukuku kapsamı içine almış olsa da, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin konu ve kapsamının belirleyen “B” bendinde açıkça bu sözleşme çerçevesinde gerçekleştirilecek yatırım işlemlerinin “ticari amaçlı” olduğu belirtilmiştir. Dava konusu sözleşme geçerli ve taraflar için bağlayıcıdır. Yukarıda açıklandığı üzere bir işlemin tüketici hukukuna tabi sayılabilmesi için tüketicinin ticari veya mesleki amaçla hareket etmemesi şart olup, eldeki davaya konu sözleşmenin ticari amaçla yapıldığının açıkça belirtilmiş olmasına göre uyuşmazlığın çözümünde tüketici mahkemeleri görevli sayılamaz.
Hâl böyle olunca yerel mahkemenin ticaret mahkemelerinin görevli olduğu yönündeki direnme kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, bir kısım üyeler tarafından eldeki davada taraflar arasında 6502 sayılı TKHK’nın 49’uncu maddesinde belirtilen finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmenin bulunduğu, yatırımcı ile tüketicinin kesiştiği noktada davacının tüketici hukuku kapsamında korunması gerektiği, bu kapsamda davacının tüketici, davalının sağlayıcı olduğu, bu sebeple 6502 sayılı TKHK’nın 73/1 ve 83/2’nci maddeleri gereğince tüketici mahkemelerinin görevli olduğu, öte yandan taraflar arasındaki sözleşmede ticari amaçla kaldıraçlı işlemlerin yapılacağı belirtilmiş ise de tacir olmayan bir kimse için ticari amaçlarla bu işlemin yapılmış olduğundan söz edilemeyeceği belirtilerek direnme kararının usul ve yasaya aykırı olduğundan bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
Tüm bu nedenlerle yerel mahkemenin yazılı şekilde karar vermesinde bir isabetsizlik görülmediğinden usul ve yasaya uygun direnme kararının onanması gerekmiştir.”
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 37. Hukuk Dairesinin 2023/1774 E. 2023/2521 K. 09/10/2023 T. Künyeli ilamına göre; “…Yapılan bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlığa gelindiğinde, taraf beyanları da dikkate alınarak taraflar arasında imzalanan sözleşmenin konu ve kapsamının belirleyen sözleşme çerçevesinde gerçekleştirilecek yatırım işlemlerinin “ticari amaçlı” olduğu belirtildiği, dava konusu sözleşme geçerli ve taraflar için bağlayıcı olduğu, yukarıda açıklandığı üzere bir işlemin tüketici hukukuna tabi sayılabilmesi için tüketicinin ticari veya mesleki amaçla hareket etmemesi şart olup, eldeki davaya konu sözleşmenin ticari amaçla yapıldığının açıkça belirtilmiş olmasına, yapılan işlem hacmi ve davacının mesleki faaliyetine göre uyuşmazlığın çözümünde tüketici mahkemeleri görevli sayılamayacağı, davanın asliye ticaret mahkemesinin görevine girdiği anlaşılmaktadır.Her ne kadar Dairemizin önceki bir kısım kararlarından 6502 sayılı Yasanın 49. Maddesi gereğince bu tür davalarda tüketici mahkemelerinin görevli olduğu düşünülmüşse de; Hukuk Genel Kurulu ve ilgili BAM Dairesi kararları uyarınca görüş değişikliğine gidilmiş olup, uyuşmazlığın Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir.”
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin 2018/2207 E. 2019/905 K. 27/06/2019 T. Künyeli ilamına göre; “Dava kaldıraçlı alım/satım çerçeve sözleşmesi( foreks) ilişkisinden kaynaklanan zarar ve mahrum kalınan kazanç kaybı iddiasına dayalı alacak istemine ilişkindir. Mahkemece davada tüketici mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş olup, karara karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi HMK 355 maddesi uyarınca istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/11-22 E 2018/1102 K 16.05.2018 tarihli karar içeriği de dikkate alındığında; 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 3. maddesinde tüketici; “ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi”yi, sağlayıcı; “Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi”, satıcı; “Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi” ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.Anılan Kanunun 73/1. maddesinde; “Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.Tüketici sözleşmesinde iki taraf mevcut olup, zıt amaçların güdülmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla satıcı ve sağlayıcı tanımında da yer verildiği gibi satıcı ve sağlayıcının işlem yaparken ticari veya mesleki amaçlarla hareket etmesi, karşısında yer alan kişinin ise bunun tersine bir amaçla yani ticari veya mesleki olmayan amaçla (kâr elde etme amacı olmaksızın) hareket etmesi gerekir.Tüketici mahkemesinin görevli olması için öncelikle uyuşmazlığın bir tüketici uyuşmazlığı olması gerekir. Hangi tür uyuşmazlıkların tüketici uyuşmazlığı olduğu ise dava konusu işlem veya uygulamanın taraflarından birinin tüketici, diğerinin ise girişimci/satıcı/sağlayıcı olmasına göre belirlenmektedir. Hâl böyle olunca davacının hizmeti davalı yatırım şirketinden finansal işlemler için aldığı, hizmetin alınma amacının öncelikle göz önünde bulundurulması gerektiği anlaşılmakla, davacının bu ticari amacı karşısında tüketici sayılması mümkün değildir. Bu nedenle ilk derece mahkemesinin görevsizlik kararı isabetsiz olup, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-a3 maddesi uyarınca kaldırılarak dava dosyasının görevsizlik kararı veren İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.”
Diyarbakır Asliye Ticaret Mahkemesinin 2024/552 E. 2024/615 K. 13/06/2024 T. Künyeli ilamına göre; “Dava, “Taraflar arasında imzalanan Sermaye Piyasası Araçları Alım Satım Aracılığı Çerçeve Sözleşmesi Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Özel Hükümler Sözleşmesinden kaynaklı olarak uğranılan zararın tazmini talebi” istemine ilişkindir… Yetkili mahkemenin İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesi olduğu anlaşılmakla, HMK’nın 20. maddesi uyarınca kararın kesinleşmesinden itibaren 2 hafta içerisinde davacının kararı veren Mahkemeye başvurarak dosyanın görevli Mahkemeye gönderilmesini talep etmesi halinde, dosyanın görevli İSTANBUL (Finans İhtisas) ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NE GÖNDERİLMESİNE,” karar verilmiştir.
İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2023/393 E. 2024/122 K. 14/02/2024 T Künyeli ilamına göre; “Taraflar arasındaki uyuşmazlığın kaldıraçlı alım satım işlemlerine ilişkin çerçeve sözleşmesine dayandığı, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2016/11909 Esas 2016/8559 Karar sayılı ilamında Forex işlemlerinin bankacılık işlemi olarak kabul edildiği, sözleşmenin “Sözleşmenin Konusu” başlıklı 1. maddesinde “İşbu sözleşme tahtında, Sermaye Piyasası Mevzuatı ile ilgili sair mevzuat hükümleri çerçevesinde Yatırım Kuruluş tarafından piyasa yapıcısı sıfatıyla, Portföy Aracılığı Faaliyeti kapsamında Müşteri’ye döviz, mal, kıymetli maden ve Kurul’ca belirlenecek diğer varlıkların “ticari amaçla” kaldıraçlı olarak alım satım işlemleri ile türev araç alım satım işlemlerini yapma imkanı tanınacak ve bu hususlara ilişkin her türlü hizmet sunacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, sözleşme çerçevesinde gerçekleştirilecek yatırım işlemlerinin “ticari amaçlı” olduğunun belirtildiği, bir işlemin tüketici hukukuna tabi sayılabilmesi için tüketicinin ticari veya mesleki amaçla hareket etmemesinin şart olduğu, sözleşmenin ticari amaçla yapıldığının açıkça belirtildiği, davacı ticari amaçla hareket ettiğinden tüketici olmadığı, 6102 sayılı TTK’nın 4/1-f bendi gereği ticari dava niteliğindeki taraflar arasındaki uyuşmazlıkta aynı Yasa’nın 5. maddesi uyarınca Mahkememizin görevli mahkeme olduğu anlaşılmıştır… Sözleşmenin 31. maddesinde sözleşmeden doğan uyuşmazlık hakkında İstanbul Mahkemelerinin yetkili kılındığı, ticari amaçla yapılan sözleşmede davacının tüketici olmadığı, görevli mahkemenin belirlenmesinde ticari dava olarak kabul edilen sözleşmeden doğan uyuşmazlıkta yetkili mahkemenin belirlenmesinde 6100 sayılı HMK’nın 17. maddesinin uygulanabileceği kabul edilerek, yine sözleşmede davalı şirketin adresinin Sarıyer İstanbul olduğu görülmekle HMK’nın 6. maddesindeki genel yetki kuralına göre davalı vekilinin yetki itirazının kabulü ile davayı görmeye Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2016/11909 Esas 2016/8559 Karar sayılı ilamında Forex işlemleri bankacılık işlemi olarak kabul edildiğinden İstanbul 6, 7, 8, 9. Asliye Ticaret Mahkemelerinin yetkili olduğu kanaatine varılmakla Mahkememizin yetkisizliğine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.”
Sonuç
Ezcümle, kaldıraçlı alım satım (foreks) işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda görevli mahkemenin belirlenmesi noktasında mevzuatta açık hüküm bulunmaması hasebiyle soru işaretleri oluşabilmektedir.
Bu noktada uygulamada yaygın görüş;
Kaldıraçlı alım satım (foreks) işlemlerinden doğan hukuki ihtilaflarda finans hizmeti alan kişinin, Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğe göre profesyonel müşteri olması, hizmet alanın tacir olmasa dahi ticari saiklerle hareket etmesi, kaldıraçlı alım satıma ilişkin sözleşmede gerçekleştirilecek yatırım işlemlerinin ticari amaçlı olduğu kaydığının bulunması, yatırım işlemlerinde kullanılan sermayenin SPK ve sair mevzuat hükümlerine göre yüksek meblağlı kabul edilmesi, hizmet alan kişinin işlem hacminin uzunca süredir devam etmesi veya kantitatif anlamda çok olması ve bunun gibi hallerde görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olacağı,
Buna mukabil, Kaldıraçlı alım satım (foreks) işlemlerinden doğan hukuki ihtilaflarda finans hizmeti alan kişinin, Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğe göre genel müşteri olması, hizmet alanın finansal tüketim saikleriyle hareket etmesi, kaldıraçlı alım satım işlemlerinde hizmet alanın kişisel birikimlerini değerlendirme saikinin bulunduğundan bahsedilebiliyor olması, kaldıraçlı alım satıma ilişkin sözleşmede gerçekleştirilecek yatırım işlemlerinin ticari amaçlı olduğu kaydığının bulunmaması, yatırım işlemlerinde kullanılan sermayenin SPK ve sair mevzuat hükümlerine göre yüksek meblağlı kabul edilmemesi, hizmet alan kişinin işlem hacminin uzunca süredir devam etmemesi veya kantitatif anlamda çok olmaması ve bunun gibi hallerde görevli mahkemenin Tüketici Mahkemesi olacağı söylenebilir.
Av. Efehan Mihai Erginer
www.adagiohukuk.com adresinde ve sosyal medya hesaplarımızda yer alan bütün makale, yazı, içerik ve görsellerin telif hakkı Adagio Hukuk Bürosuna aittir. İşbu içeriklerin, mahkeme ve diğer kurumlara ibraz edilecek dilekçelerde kullanılması dışında yazılı izin olmaksızın kopyalanarak, özetlenerek veya sair şekillerde paylaşılması gibi her çeşit intihal durumunda gerekli hukuki ve cezai yollara başvurulacaktır.