Taşıyıcı Annelik: Hukuki Değerlendirme

Tıp biliminin son yıllarda kaydettiği ilerlemeler, üreme sağlığı alanında geçmişte tahayyül dahi edilemeyen imkanları beraberinde getirmiştir. Dünya Sağlık Örgütü tarafından da dikkat çekilen infertilite (kısırlık) sorununun küresel ölçekte yaygınlaşması, çocuk sahibi olmayı arzulayan bireyleri ve çiftleri, destekleyici üreme teknolojilerine yöneltmektedir. Bu teknolojiler arasında, hem hukuki hem de etik düzlemde en yoğun tartışmalara neden olanlardan biri şüphesiz taşıyıcı annelik uygulamasıdır. Bu uygulama, bir yandan çocuk sahibi olmanın önündeki biyolojik engelleri aşmak için bir umut kapısı aralarken, diğer yandan soybağı, kişilik hakları, kadın bedenin meta haline getirilmesi ve çocuğun üstün menfaati gibi temel hukuki kavramları derinlemesine sorgulatan karmaşık bir yapı arz etmektedir.

Taşıyıcı Annelik Kavramının Tanımı ve Hukuki Sınıflandırma

Hukuki analize geçmeden evvel, kavramsal çerçevenin net bir şekilde ortaya konulması elzemdir. Taşıyıcı annelik, genel bir ifadeyle, bir kadının, genetik veya niyet sahibi ebeveynler adına bir gebelik sürecini üstlenmesi ve doğum sonrasında çocuğu bu ebeveynlere teslim etmesi esasına dayanan bir üremeye yardımcı tedavi yöntemidir. Bu süreç, kullanılan üreme hücrelerinin kaynağına ve uygulamanın altında yatan motivasyona göre çeşitli alt kategorilere ayrılmaktadır.

Geleneksel Taşıyıcı Annelik

Bu yöntemde, taşıyıcı annenin kendi yumurta hücresi, niyet sahibi babadan alınan sperm hücresi ile döllenmektedir. Bu durumun en önemli hukuki sonucu, taşıyıcı annenin yalnızca gebelik sürecini yürüten gestasyonel taşıyıcı olmaktan çıkıp, aynı zamanda çocuğun biyolojik (genetik) annesi konumuna gelmesidir. Dolayısıyla, çocuk ile taşıyıcı anne arasında hem gebelikten kaynaklanan fiili bağ hem de köken birliğinden kaynaklanan genetik bir bağ kurulmuş olur ki bu durum, soybağına ilişkin hukuki ihtilafları daha da karmaşık hale getirme potansiyeli taşır.

Gestasyonel Taşıyıcı Annelik

Günümüzde tıp teknolojisindeki gelişmeler sayesinde daha yaygın olarak başvurulan bu yöntemde, niyet sahibi ebeveynlerden alınan sperm ve yumurta hücreleri laboratuvar ortamında (in-vitro fertilizasyon) döllendirilmekte ve neticede oluşan embriyo, taşıyıcı annenin rahmine transfer edilmektedir. Bu senaryoda, taşıyıcı anne ile çocuk arasında herhangi bir genetik bağ bulunmamaktadır; taşıyıcı anne yalnızca hamilelik ve doğum eylemini gerçekleştiren bir aracı konumundadır. Bu yöntem, niyet sahibi çiftlerin kendi soylarından gelen bir çocuğa sahip olmalarına imkân tanıması sebebiyle daha sık tercih edilmektedir.

Uygulamanın Niteliğine Göre Ayrım

Taşıyıcı annelik uygulaması, taraflar arasındaki anlaşmanın mali boyutuna göre de iki temel başlık altında incelenir:

• Ticari Taşıyıcı Annelik: Bu modelde taşıyıcı anne, gebelik sürecinde ortaya çıkan makul giderlerin (sağlık harcamaları, giyim, beslenme vb.) karşılanmasının ötesinde, bu hizmeti sunması karşılığında mali bir menfaat, bir ücret elde etmektedir. Genellikle yazılı bir sözleşmeye bağlanan ve kamuoyunda “kiralık rahim” olarak da isimlendirilen bu durum, insan vücudunun ve üreme kapasitesinin bir ticari meta haline getirilmesi, çocuğun bir “sipariş” konusu yapılması gibi ciddi etik ve ahlaki endişeler doğurmaktadır. Bu nedenlerle birçok hukuk sistemi, ticari taşıyıcı anneliği ahlaka ve kamu düzenine aykırı bularak kesin bir şekilde yasaklamıştır.
• Ticari Olmayan (Fedakârlık Esasına Dayalı) Taşıyıcı Annelik: “Altruistik taşıyıcı annelik” olarak da bilinen bu türde, taşıyıcı anne herhangi bir maddi kazanç güdüsü olmaksızın, tamamen yardım ve fedakârlık duygusuyla hareket etmektedir. Bu modelde niyet sahibi ebeveynler, taşıyıcı annenin bu süreç nedeniyle katlanmak zorunda kaldığı tıbbi masraflar, gebeliğe bağlı olarak ortaya çıkan gelir kayıpları, yasal danışmanlık ücretleri gibi ispatlanabilir ve makul giderleri karşılamaktadır. Amaç, taşıyıcı annenin zenginleşmesi değil, bu fedakârlık sürecinden mali olarak zarar görmesinin engellenmesidir.

Türk Hukuk Sisteminde Taşıyıcı Anneliğe İlişkin Mevcut Yasal Durum

Türk mevzuatı, taşıyıcı annelik uygulamasına karşı son derece net ve kesin bir yasaklama tavrı benimsemiştir. Bu yasak, herhangi bir yoruma veya istisnaya yer bırakmayacak şekilde, hem kanun hem de ikincil mevzuat olan yönetmelik hükümleriyle açıkça düzenlenmiştir.

2238 Sayılı Kanun

Taşıyıcı annelik yasağının temel hukuki dayanağı, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun’dur. Bu kanuna sonradan eklenen Ek Madde 1, konuya ilişkin tüm tartışmalara son verecek nitelikte hükümler içermektedir. Mezkur madde uyarınca:

• Üremeye yardımcı tedavi yöntemleri, yalnızca yasal olarak evli olan bir çiftin kendilerine ait üreme hücreleri kullanılarak uygulanabilir.
• Bu yöntemlerle elde edilen embriyonun, çiftin dışında üçüncü bir kişiye transfer edilmesi suretiyle çocuk sahibi olunması kategorik olarak yasaklanmıştır.
• Kanun koyucu, herhangi bir tereddüde mahal vermemek adına, “taşıyıcı annelik yapılmasını” açıkça ismen zikrederek yasak kapsamına almıştır.
• Yasak yalnızca taşıyıcı annelikle sınırlı değildir. Başkasına ait üreme hücresi (sperm veya yumurta) veya embriyo kullanılarak donasyon yapılması, bu materyallerin bağışlanması, satılması, depolanması, nakledilmesi ve bu işlemlere aracılık edilmesi de aynı şekilde yasaklanmıştır.

ÜYTE Yönetmeliği

Kanuni düzenlemeye paralel olarak, Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik (ÜYTE) de yasağı detaylandıran ve idari yaptırımları düzenleyen hükümler içermektedir. Yönetmelik hükümleri de kanun ile tam bir uyum içinde, üremeye yardımcı tedavi uygulamalarının sadece evli çiftlerin kendi üreme hücreleri ile gerçekleştirilebileceğini tekrar vurgulamakta ve üçüncü kişilerden sperm, yumurta veya embriyo alınmasını (donasyon) kesin olarak yasaklamaktadır.

Yasağın İhlaline Bağlanan Cezai Yaptırımlar

Türk hukuk sistemi, taşıyıcı annelik yasağını yalnızca hukuki bir geçersizlik müeyyidesine bağlamamış, aynı zamanda bu yasağı ihlal eden fiilleri suç olarak tanımlayarak ciddi cezai yaptırımlar öngörmüştür. 2238 sayılı Kanun’un 15. maddesi, bu yasaklara aykırı hareket edenlerin Türk Ceza Kanunu’nun 91. maddesi uyarınca cezalandırılacağını amirdir. TCK m. 91’e göre, hukuken geçerli bir rıza olmaksızın bir kişiden üreme hücresi alan, satan, bu hücreleri depolayan veya nakleden kişiler hakkında cezai sorumluluk doğmaktadır. Kanun, embriyo veya üreme hücresi bağışlayanlar, bunların alım satımını veya bu işlemlere aracılığını yapanlar için üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin günden on bin güne kadar adli para cezası gibi ağır yaptırımlar öngörmektedir. Aynı zamanda, ÜYTE Yönetmeliği, bu kurallara aykırı faaliyet gösteren sağlık merkezlerinin ruhsatlarının derhal iptal edileceğini ve sorumlular hakkında Cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunulacağını düzenlemiştir.

Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, kanun koyucunun iradesi, üreme sürecinde evlilik birliği ve eşlerin genetik materyali dışındaki her türlü üçüncü kişi müdahalesini kategorik olarak reddetmek yönündedir. Bu katı tutum, doğal olarak, taraflar arasında yapılan taşıyıcı annelik sözleşmelerinin hukuki geçerliliğini de doğrudan etkilemektedir.

Taşıyıcı Annelik Sözleşmesinin Hukuki Geçersizliği

Taşıyıcı annelik sözleşmesi, niyet sahibi ebeveynler ile taşıyıcı anne arasında, gebelik sürecinin yürütülmesi, doğumun gerçekleştirilmesi ve doğan çocuğun niyet sahibi ebeveynlere teslimi gibi edimleri içeren bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Ancak, yukarıda izah edilen kesin yasal yasaklar karşısında, böyle bir sözleşmenin Türk hukuk düzeni içerisinde geçerli bir hukuki sonuç doğurması mümkün değildir.

Genel Olarak Sözleşme Özgürlüğü ve Sınırları

Anayasa ile de güvence altına alınan sözleşme özgürlüğü ilkesi, kişilerin diledikleri konuda, diledikleri içerikte sözleşme yapabilmelerini ifade eder. Ancak bu özgürlük mutlak ve sınırsız değildir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 27. maddesi, sözleşme özgürlüğünün sınırlarını net bir şekilde çizmektedir.

Türk Borçlar Kanunu Madde 27 Kapsamında Kesin Hükümsüzlük Halleri

TBK m. 27 hükmüne göre, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Kesin hükümsüzlük, sözleşmenin yapıldığı andan itibaren hiçbir hukuki sonuç doğurmaması, adeta hukuken “yok” sayılması anlamına gelir. Taşıyıcı annelik sözleşmesi, bu dört geçersizlik nedeninin tamamını bünyesinde barındırmaktadır.

• Kanunun Emredici Hükümlerine Aykırılık: Bir sözleşmenin konusunun kanun tarafından yasaklanmış bir fiil olması, o sözleşmeyi doğrudan emredici hükümlere aykırı hale getirir. Taşıyıcı annelik, 2238 sayılı Kanun ve ÜYTE Yönetmeliği ile açık ve kesin bir şekilde yasaklandığından, bu konuyu içeren bir sözleşme, en temel geçerlilik şartlarından birini baştan itibaren kaybetmektedir.
• Ahlaka ve Kamu Düzenine Aykırılık: Ahlaka aykırılık, bir sözleşmenin toplumun genel ahlak anlayışına, temel etik değerlerine ters düşmesidir. Bir kadının rahminin para karşılığında kiralanması, çocuğun bir sözleşme konusu ve ticari bir meta haline getirilmesi, aile ve soybağı gibi temel toplumsal kurumların para ilişkisine indirgenmesi gibi unsurlar, taşıyıcı annelik sözleşmesinin (özellikle ticari olanının) ahlaka aykırılığına delil olarak gösterilmektedir. Kamu düzeni ise toplumun temel yapısını ve menfaatlerini koruyan kuralların bütününü ifade eder. Soybağının belirlenmesine ilişkin kuralların emredici niteliği ve bu kuralların sözleşmelerle değiştirilememesi, kamu düzeni mülahazalarının bir yansımasıdır.
• Kişilik Haklarına Aykırılık: İnsanın vücut bütünlüğü, sağlığı, onuru ve soybağı gibi değerler, kişilik haklarının en temel unsurlarıdır. Bir insanın vücudunun veya bir organının para karşılığında kiralanması veya satılmasına yönelik anlaşmalar, kişilik haklarına temelden aykırıdır. Aynı şekilde, doğacak çocuğun kiminle soybağı kuracağının bir sözleşmeyle belirlenmeye çalışılması da hem annenin hem de çocuğun kişilik haklarını ihlal eder niteliktedir.

Doktrinde, bu sözleşmenin kendine özgü yapısı (sui generis) , vekalet veya eser sözleşmesi unsurları taşıdığı yönünde teorik tartışmalar mevcut olsa da , mevcut yasal çerçevede bu tartışmalar pratik bir anlam ifade etmemektedir. Zira sözleşme hangi hukuki kalıba sokulmaya çalışılırsa çalışılsın, TBK m. 27’deki mutlak geçersizlik duvarını aşması mümkün değildir.

Kesin Hükümsüzlüğün Pratik Sonuçları

Bir sözleşmenin kesin hükümsüz sayılmasının taraflar açısından son derece önemli ve ağır sonuçları bulunmaktadır:

• İfa Talebinin Mümkün Olmaması: Hukuken “yok” hükmünde olan bir sözleşme, taraflara herhangi bir talep hakkı bahşetmez. Bu nedenle, niyet sahibi ebeveynlerin, doğumdan sonra çocuğu teslim etmeyi reddeden taşıyıcı anneye karşı sözleşmeye dayanarak bir “ifa davası” açması ve çocuğun kendilerine teslimini mahkeme kanalıyla talep etmesi hukuken imkânsızdır.

• Tazminat ve Cezai Şart Taleplerinin Reddi: Geçersiz bir sözleşmenin yerine getirilmemesi, borca aykırılık teşkil etmez. Dolayısıyla, taraflardan birinin sözleşmeden dönmesi halinde, diğer tarafın bu nedenle tazminat istemesi mümkün değildir. Aynı şekilde, sözleşmeye caymayı önlemek amacıyla konulmuş bir cezai şart da geçersizdir. TBK m. 182 uyarınca, asıl borç (sözleşme) geçersiz ise, ona bağlı olan fer’i nitelikteki cezai şart da geçersiz olacaktır.
• Yapılan Ödemelerin İadesi Sorunu (TBK Madde 81): Kesin hükümsüz sözleşmelerde tarafların birbirlerine verdikleri şeyler, kural olarak sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri istenir. Ancak TBK m. 81, bu kurala önemli bir istisna getirir: “Hukuka veya ahlaka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şey geri istenemez”. Taşıyıcı annelik sözleşmesi, hem hukuka (kanuna) hem de ahlaka aykırı bir amaçla yapıldığından, niyet sahibi ebeveynlerin bu amaçla taşıyıcı anneye ödedikleri ücret veya yaptıkları masrafları, sözleşme bozulduğunda sebepsiz zenginleşme davası yoluyla geri talep etmeleri bu hüküm nedeniyle mümkün olmayacaktır.

Soybağı Hukuku Açısından Taşıyıcı Annelik

Taşıyıcı annelik uygulamasının hukuki açıdan en hassas ve karmaşık boyutunu, dünyaya gelen çocuğun soybağının nasıl kurulacağı meselesi oluşturmaktadır. Türk Medeni Kanunu, bu konuda son derece net ve emredici kurallar benimsemiştir.

Anne Yönünden Soybağının Kurulması

Türk Medeni Kanunu, soybağının anne tarafından kurulmasında, Roma hukukundan bu yana geçerliliğini koruyan “Mater semper certa est” (Anne her zaman bellidir) ilkesini esas almıştır. TMK’nın 282. maddesinin birinci fıkrası, “Çocuk ile ana arasında soybağı doğumla kurulur” hükmünü amirdir. Bu hüküm, kamu düzenine ilişkin, emredici bir hükümdür ve tarafların anlaşmasıyla aksinin kararlaştırılması mümkün değildir. Bu ilkenin taşıyıcı annelik açısından neticesi şudur: Türkiye’de taşıyıcı annelik yöntemiyle bir çocuk dünyaya geldiğinde, çocuğun genetik (biyolojik) annesi kim olursa olsun, hukuk nazarında anne, çocuğu doğuran kadın, yani taşıyıcı annedir.

Bu durum, niyet sahibi anne (genellikle aynı zamanda genetik anne) ile çocuk arasında hukuki bir soybağı kurulmasının önündeki en büyük engeldir.

Baba Yönünden Soybağının Kurulması

Babalık açısından soybağının kurulması ise taşıyıcı annenin medeni durumuna göre farklılık arz etmektedir:

• Taşıyıcı Annenin Bekar Olması Halinde: Eğer çocuğu doğuran taşıyıcı anne bekar ise, durum nispeten daha basittir. TMK m. 282/2 uyarınca baba ile soybağı, anne ile evlilik, tanıma veya hâkim hükmüyle kurulur. Bu durumda, çocuğun genetik babası olan niyet sahibi baba, nüfus müdürlüğüne veya mahkemeye başvurarak yapacağı tek taraflı bir hukuki işlem olan “tanıma” yoluyla çocuk ile arasında hukuki soybağını kurabilir.
• Taşıyıcı Annenin Evli Olması Halinde: Babalık Karinesi ve Anayasa Mahkemesi Kararının Etkisi: Taşıyıcı annenin evli olması durumu, hukuki denklemi oldukça karmaşıklaştırır. Zira bu durumda “babalık karinesi” devreye girer. TMK m. 285/1’e göre, “Evlilik devam ederken veya evliliğin sona ermesinden başlayarak üçyüz gün içinde doğan çocuğun babası kocadır”. Bu yasal karine uyarınca, çocuk doğduğu anda otomatik olarak taşıyıcı annenin kocası ile arasında soybağı kurulmuş olur. Genetik babanın çocukla soybağı kurabilmesi için öncelikle bu karinenin çürütülmesi, yani “soybağının reddi” davası açılması gerekmektedir. Yakın zamana kadar bu davayı sadece koca ve çocuk açabiliyordu. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin 26/7/2023 tarihli E.:2023/37; Κ.:2023/140 sayılı kararı ile TMK’nın ilgili hükümlerini iptal etmesi, genetik babanın da genetik bağı ispatlamak suretiyle bu davayı açabilmesinin önünü açmıştır. Bu, genetik gerçekliğe hukuki olarak daha fazla önem atfeden, son derece önemli ve yerinde bir gelişmedir.

Niyet Sahibi Anne İçin Tek Çözüm Olarak Evlat Edinme Kurumu

Mevcut hukuk sistemimizde, niyet sahibi annenin (genetik anne olsa dahi) çocukla hukuki bir bağ kurabilmesinin tek yolu evlat edinme kurumudur. Ancak evlat edinme, taşıyıcı anneliğin doğurduğu fiili durumu hukuki duruma dönüştürmek için tasarlanmış bir yol değildir ve kendine özgü zorluklar barındırır. Örneğin, TMK m. 305, evlat edinecek kişinin küçüğe en az bir yıl süreyle bakmış ve onu eğitmiş olması şartını aramaktadır. Bu şart, doğumdan hemen sonra niyet sahibi anne ile çocuk arasında hukuki bir bağ kurulmasını imkânsız kılmakta, çocuğu en az bir yıl boyunca hukuki bir belirsizlik içinde bırakmaktadır.

Sonuç

Mevcut hukuki tablo incelendiğinde, Türk hukuk sisteminin taşıyıcı anneliğe yaklaşımının, ahlaki, etik ve soybağını koruma temelli kaygılarla şekillenmiş, istisnasız ve katı bir yasaklama üzerine kurulu olduğu görülmektedir. Bu düzenlemeler, taşıyıcı annelik sözleşmelerini kesin hükümsüz kılmakta ve bu yolla doğan çocuğun soybağı statüsünü karmaşık bir hale getirmektedir.

Av. Efehan Mihai ERGİNER